Al di là delle questioni normative e tecniche che vedremo meglio nello sviluppo di questo tema, il momento in cui il datore di lavoro deve licenziare il dipendente è sempre molto delicato.
Lo è sicuramente quando l’ambiente di lavoro è formato da poche persone in cui il rapporto professionale si lega a quello personale lo è, sotto questo aspetto, di meno nelle strutture organizzative con più personale ma dove, anche, la modalità e la causa del licenziamento diventano ancor più importanti se non supportati da fatti concreti perché il malcontento rischia di estendersi in maniera esponenziale a tutto il reparto/azienda.
Il datore di lavoro dovrà pertanto adottare, nel licenziare un dipendente, una scelta sia tecnica e sia anche strategica.
Come prima cosa è necessario comprendere quali siano i motivi per cui si vuole licenziare un dipendente. La legge ci viene in soccorso dandoci già alcune macro suddivisioni che ne diventano anche i limiti: siamo in presenza di un contratto a tempo determinato o indeterminato? l’Azienda ha più o meno di 15 dipendenti? il lavoratore ha commesso un fatto che considero rilevante oppure così grave da interrompere subito la collaborazione? O, ancora, l’Azienda si sta riorganizzando e non può più sostenere il costo del lavoratore?
Vediamo quindi brevemente le fattispecie di licenziamento previste dal nostro ordinamento:
Una volta inserito il lavoratore in una di queste categorie bisogna analizzare nel dettaglio gli elementi che costituiranno il licenziamento.
L’art. 5 l. n. 604 del 1966 stabilisce quale regola generale che l’onere della prova del fatto posto alla base del licenziamento grava sul datore di lavoro mentre, di contro, grava sul lavoratore l'onere di provare che tale inadempimento si sia verificato per causa a lui non imputabile.
Essendo quindi il licenziamento un atto unilaterale del datore di lavoro, lo stesso si deve preoccupare di raccogliere le prove.
Facciamo un esempio di un lavoratore in forze presso l’azienda cliente, addetto al magazzino, che costantemente sottragga materiale aziendale di per sé singolarmente di modico valore ma che, nella sua reiterazione, assume anche un valore economico e reputazionale.
L’azienda a questo punto è tenuta a verificare questi ammanchi di magazzino ed a documentarli, potrebbe farlo per esempio attraverso la testimonianza di un collega, o il confronto fra dati del turno del lavoratore e scarico magazzino, oppure attraverso il controllo diretto del superiore gerarchico oppure ancora, non avendo altra possibilità attraverso i cd controlli difensivi (ovvero installazione di telecamere occulte) da parte di professionisti terzi come meglio, con qualche dettaglio in più, vedremo infra.
Facciamo un altro esempio ancora, pensiamo ad un lavoratore che abbandona il posto di lavoro in maniera fraudolenta e quindi non nel caso di causa di forza maggiore o emergenza. Il datore di lavoro dovrà accertare preliminarmente i fatti e le motivazioni che hanno fatto sì che il lavoratore abbandonasse il posto magari attraverso la testimonianza dei colleghi di reparto ovvero del cliente (se adibito in outsourcing presso lo stesso) ovvero attraverso il confronto tra effettiva uscita e timbrature dei cartellini.
In questi casi ci troviamo ad avere gli elementi distintivi di un licenziamento per giusta causa e le prove necessarie per sostenerlo.
Nel giustificato motivo oggettivo, il datore di lavoro anche in virtù del principio di libertà dell’attività economica privata ex art. 41 Costituzione (1) può licenziare un proprio dipendente avendo cura di provare:
Una recente sentenza (2) stabilisce altresì che “l’andamento economico negativo dell’azienda non costituisce un presupposto fattuale che il datore di lavoro debba necessariamente provare” consentendo quindi al datore di lavoro anche di fronte ad un utile di bilancio di poter licenziare per giustificato motivo oggettivo.
In alcune fattispecie di commissione di fatti illeciti sul posto di lavoro la Legge 300/1970 consente al datore di lavoro all’art. 4 di utilizzare strumenti tecnologici dai quali derivi anche la possibilità di un eventuale controllo sulla prestazione dei dipendenti solo per esigenze tecniche, produttive ed organizzative, oltre che di tutela del matrimonio e della sicurezza aziendali.
Presupposti per poter richiedere l’intervento delle agenzie investigative sono:
Ecco che, in questo caso, il datore di lavoro può utilizzare la relazione investigativa contenente le prove degli autori e le modalità del furto con tanto di orari e foto quale fondamento del licenziamento per giusta causa (3).
I licenziamenti disciplinari (giusta causa o giustificato motivo soggettivo) presuppongono una condotta colposa o manchevole del lavoratore e sono assoggettati all’art. 7 della L. 300/1970 (4).
La differenza è che mentre nel licenziamento per giusta causa non vi è preavviso nel giustificato motivo soggettivo, sì ed ha effetto dal giorno dell’avvio del procedimento disciplinare.
Entrambe le fattispecie richiedono la consegna di una lettera di contestazione che deve allegare i fatti precisi della contestazione per consentire al lavoratore una giusta difesa entro il termine di 5 giorni.
Decorso questo termine e sentito il lavoratore a propria difesa il datore di lavoro può decidere se, non soddisfatto, di procedere al licenziamento.
In tale procedimento la tempestività tra la conoscenza dei fatti e la consegna della contestazione al lavoratore deve essere tempestivo (ma ragionevole) rispetto all’evento e alla situazione organizzativa aziendale.
Il licenziamento per giustificato motivo oggettivo, imnvece, deve essere comunicato per iscritto con la indicazione dei motivi (art. 2 legge 604/1966).
Rilevante è il requisito dimensionale dell’azienda se inferiore ai 15 dipendenti oppure per tutti i lavoratori assunti dal 7 marzo 2015 per effetto dell’entrata in vigore del D.Lgs 23/2015 (5) possono provvedere al licenziamento direttamente senza il preventivo passaggio in conciliazione.
I lavoratori assunti fino al 6 marzo 2015, in realtà superiori ai 15 dipendenti, il datore di lavoro deve attivare la procedura preventiva di conciliazione (presso Ispettorato Territoriale del Lavoro) che, in caso di esito positivo il verbale diventa inoppugnabile mentre in caso di esito negativo il datore può comunicare il licenziamento al lavoratore.
Scorpi la procedura del licenziamento per giusta causa nella sezione dedicata.
Autore: Dr.ssa Katia Trevisan
L’Agenzia investigativa Dogma S.p.A. supporta le aziende reperendo le prove necessarie per giungere al licenziamento per giusta causa.
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